¿La empresa está obligada a pagarle las incapacidades, teniendo en cuenta que estas han sido emitidas y traídas a la empresa por el trabajador en las fechas correctas.?
Técnicamente la empresa no está obligada a pagar las incapacidades al aprendiz SENA por cuanto la norma es explícita en establecer que la única obligación de la empresa durante la suspensión del contrato de aprendizaje (por incapacidad) es la de efectuar el pago de aportes a seguridad social en salud, veamos el artículo 3 del acuerdo 15 de 2003:
Parágrafo 1°. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz». (Negrilla nuestra)
Ahora bien, frente al tema del trámite de recobro de incapacidades médicas debemos decirles lo siguiente:
Cuando se trata de incapacidades hasta por 180 días: la empresa deberá efectuar el trámite normal de recobro ante la EPS en razón a las incapacidades emitidas por la misma y deberán pagarle directamente el valor de la incapacidad a aprendiz.
Les decimos esto aplicando análogamente el artículo 121 de la del decreto 019 de 2012 que establece esta obligación para los empleadores:
ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Si bien en este caso la empresa no funge como empleador, si es la entidad encargada, su rol de entidad patrocinadora se asemeja al mismo y por lo tanto consideramos que ustedes deben efectuar el trámite de recobro ante dicha entidad.
Sin embargo, si la EPS no desea efectuar el desembolso del valor de esas incapacidades, lo mejor será que la empresa se abstenga también de efectuarlo hasta tanto dicha entidad no efectúe el reconocimiento, toda vez que no existe norma taxativa que determine que la obligación del recobro sea de ustedes y en ese caso ustedes deben sugerirle que interponga acción de tutela solicitando el pago de la incapacidad.
Frente a las incapacidades que superan el día 180, existe un vacío legal en el tema por cuanto al no encontrarse afiliado a una AFP el aprendiz, no será posible que la EPS pasado el día 180 transfiera la obligación de reconocimiento ante la AFP.
Ahora bien, en estos casos consideramos que como no existe certeza sobre a quién le corresponde el pago de la incapacidad generada después del día 180 puede aplicarse por analogía la normatividad que regula el tema de las incapacidades expedidas con posterioridad al día 540 en las cual se establece que se destinarán recursos para financiamiento de incapacidades por origen común superiores al día 540 reconocidas por EPS, veamos:
Estos recursos se destinarán a:
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a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.(Artículo 67 de la ley 1753 de 2015)
No obstante en sentencia la corte constitucional condenó al pago de las incapacidades generadas después del día 540 a la AFP, veamos:
5.5. Por ende, como el señor Luis Quiroga tiene derecho a que se le cancelen las incapacidades causadas después del día 540 de incapacidad éstas deberán ser cubiertas por el Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador.Mientras que el trabajador deberá seguir realizando los aportes al Sistema de Seguridad Social y las EPS Saludcoop deberá seguir brindando una atención integral en su estado de salud.
Pero en este caso como los aprendices Sena no cotizan a pensión y no se encuentran afiliados a estas entidades, el pago de esas incapacidades no le correspondería a la AFP y presuntamente sería la EPS quién deberá reconocerlas.
En este caso como se trata de incapacidades superiores a los 180 días ustedes no deberán hacer ningún trámite frente a las mismas y en atención a ello será el aprendiz quien deba solicitarlas directamente ante la EPS, si esta entidad no se las reconoce el aprendiz deberá interponer tutela para que le sean reconocidas.
¿La empresa puede enviar una carta a la eps solicitando el pago o cobro de estas incapacidades a nombre del aprendiz y número de cuenta de el?
No, si solicitan el recobro deben hacerlo como normalmente se hace, es decir, en cuenta de la empresa y posteriormente consignarle ustedes al aprendiz SENA.
Si la EPS no efectúa el pago, consideramos que ustedes deben abstenerse de reconocer las incapacidades y en su defecto será el aprendiz quién efectúe el cobro.
¿La empresa puede solicitar en esa misma carta que nos envíen copia de la trasferencia o soporte de pago de estas incapacidades realizadas al aprendiz?
No, teniendo en cuenta que la empresa no debe solicitar el pago a nombre del aprendiz tampoco deberá solicitar la copia de la consignación de la misma.
¿La eps informo al aprendiz que la empresa es la que debe pagar las incapacidades, en este caso que hacemos, solicitamos el cobro a la cuenta de él o las cobramos a nombre de nosotros y luego le consignamos? Cuál de estas opciones es la más práctica y no incómoda para la empresa?
Deben solicitar el pago de las incapacidades hasta 180 días a nombre de la empresa y posteriormente efectuar el desembolso al aprendiz.
Si se trata de incapacidades posteriores al día 180 ustedes deben abstenerse de solicitar el cobro ante la EPS y comunicarle al aprendiz que a partir de ese momento le corresponderá a él efectuar el trámite de reconocimiento.
¿La empresa puede cobrar las incapacidades a nombre de la propia empresa y no darle nada al aprendiz?
Actualmente no existe legislación que establezca quién tiene la obligación de efectuar el pago de incapacidades por aprendices SENA ni a ejecutar el recobro de las mismas, sin embargo por analogía podría llegar a considerarse que las incapacidades hasta 180 días deben ser recobradas por la empresa y posteriormente ser desembolsadas al aprendiz.
Si la EPS les entrega esas incapacidades, ustedes no pueden quedarse con esos dineros por cuanto los mismos fueron entregados en razón a incapacidades del aprendiz y son dineros que son de propiedad de esa persona, de manera que si la EPS las reconoce ustedes están en la obligación de entregárselas de otro modo si el aprendiz llegase a demandar por tutela el pago de las mismas y la EPS adujera que ya lo efectuó, lo más seguro será que se condene a la empresa al pago de las mismas por enriquecimiento sin causa.
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